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房产开发

房地产开发企业项目建设环节法律风险分析和防范

发布人:admin     发布时间:2019-05-12 16:25
前言
 
本文作者通过裁判文书数据库,搜集和整理了合肥市中级人民法院辖区内法院出具的涉及房地产开发企业(下称“开发商”)建设工程合同纠纷的全部民事判决书。
 
(本文相关裁判文书数据是作者于2018年4月5日在“威科先行法律信息库”中,将“裁判法院”设置为“合肥市中级人民法院辖区法院”、“纠纷类型”设置为“建设工程合同纠纷”、“文书类型”设置为“民事判决书”,并分别以“房地产”、“置业”为标题关键词搜索得出;就同一案件,同时存在一审及二审判决书的,仅分析二审判决;经过上述检索,作者共得到224份判决书(2013年至今)的检索结果,即分析内容具体为224起案件。)
 
作者通过对上述判决书的内容分析,总结开发商目前在工程建设环节存在的主要法律风险,并阐述相应的防范措施。
 
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判决文书分析
 
1.纠纷主要类型
 
作者检索获得的224起建设工程合同纠纷案件中,有201起案件案由为建设工程施工合同纠纷,属于建设工程设计合同纠纷及装饰装修合同纠纷案由的案件各有9起,而建设工程分包合同及监理合同纠纷案件分别有3起和2起。
 
上述数据反映了开发商在建设工程方面的纠纷仍以建设工程施工合同为主,同时在建设工程设计、装修、监理领域也出现了一定数量的合同纠纷。
 
2.主要争议内容
 
从争议内容上看,其中190起案件主要为开发商与施工单位之间就工程款如何计算和支付存在争议,而施工单位要求开发商返还履约保证金或支付质保金的案件数量也达到了21起。另外还存在5起争议内容为开发商要求施工单位返还多付的工程价款的案件,以及开发商要求施工单位赔偿工程质量损失或工期延误损失的4起案件。
 
值得注意的是,建设工程设计及监理合同纠纷案件的主要争议焦点为开发商与设计单位、监理单位对合同外变更或新发生的设计及监理费用如何计算和支付。
 
3.实际施工人作为案件原告起诉的现象突出
 
由于建设工程领域内“挂靠”及“转包”较为普遍,导致开发商涉及的建设工程施工合同纠纷中存在大量的实际施工人作为原告起诉的案件。通过对224份判决书内容的梳理,作者发现其中50起案件系实际施工人作为原告起诉,并要求被挂靠单位或承包单位以及开发商承担付款责任。此类案件的产生原因主要为开发商未向被挂靠单位或承包单位支付工程款或被挂靠单位、承包单位未将相应工程款项支付给挂靠人、转包人,从而使得挂靠人、转包人以实际施工人的身份要求被挂靠单位及承包单位支付工程款、开发商在欠付范围内承担付款义务。
 
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建设工程合同履行过程中的主要法律风险
 
经过对上述判决书的内容分析和梳理,作者整理和总结出开发商在履行建设工程合同时主要存在以下法律风险:
 
1.工程存在违法转包及挂靠现象
 
经过对开发商作为原告起诉主张工程质量不合格赔偿和工期延误赔偿案件的案情分析,作者发现出现质量问题或工期延误的建设项目基本都存在挂靠、转包甚至多次转包的现象。因转包人或挂靠人施工管理不规范、缺乏质量意识等原因,容易导致项目工程出现质量问题或工期延误,同时也会伴随部分挪用工程款项、私刻公章等违法行为的出现。承包单位进行违法转包或存在被挂靠现象,是开发商目前面临的较为严重的法律风险。
 
2.印章管理制度缺失,盖章或签字未履行相关审批手续
 
在开发商与施工单位之间就工程款如何结算存在争议以及对工期延误责任如何判定等案件中,存在部分以开发商项目部盖章或人员签字导致法院据此支持施工单位主张的案件判决。在项目工程建设中,由于现场情况复杂、工期较长等原因,开发商一旦在盖章或签字程序上无相应管理制度或制度未落实到位,发生争议时又无法提供相反证据推翻该盖章或签字,将面临不利的法律后果。
 
3.工期延误处理及损失赔偿约定不明确
 
开发商商品房建设项目的工期延误,会产生对业主延期交房的赔偿责任、材料价格上涨的不可预计损失以及监理等配套费用增加等风险。在部分案件中,作者发现由于开发商未对工期延误的合同解除和撤场等作出约定,导致工期进一步延误和损失扩大。同时在建设工程施工合同条款中开发商也未明确工期延误损失的构成和计算,导致其获得的损失赔偿存在无法覆盖其实际损失的风险。
 
4.工程签证管理不规范,工期把控工作不到位
 
部分判决书显示开发商因对工程签证管理存在疏漏,导致在发生纠纷时被动承担了部分额外工程费用。同时作者还发现部分判决支持承包单位要求开发商承担工程变更及工期延误索赔的损失,系因开发商未对工程签证进行流程管理,发生工期延误情况时未书面明确相关责任。
 
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上述法律风险的防范措施
 
对于上述法律风险,作者认为开发商可以从以下五个方面采取防范措施:
 
1.加强招投标环节管理,注重施工单位实力和声誉
 
在选择施工单位前,开发商应加强招投标环节管理,避免“最低价中标”的评标方法,侧重选择具有较高资质和实力的施工单位。同时还可以通过裁判文书网,对施工单位已发生的相关纠纷情况进行了解,重点考察其以往是否存在挂靠、违法分包、恶意签证等行为。在签订建设工程合同时,开发商应将违法分包、挂靠等行为约定为严重违约,一旦发现开发商有权立即解除合同并要求施工单位赔偿经济损失。
 
2.对项目工期进行严格的进度管理,并约定相关违约条款
 
在合同中应明确约定项目工程的相应工期及各进度节点,当发生不同程度的工期延误情况时,开发商有权采取何种应对措施并直至解除合同。鉴于实践中存在承包单位与开发商之间发生纠纷时,施工单位以消极怠工或滞留少数人员和设备在项目现场的现象,在合同中还应约定当开发商依约解除合同时,施工单位应在接到通知之日起无条件撤出现场,相关争议通过诉讼方式另行解决。对于工期延误,开发商在合同中还应约定责任单位应对延期交房所产生的业主违约赔偿、材料价格上涨等其他损失的赔偿责任。同时开发商在要求施工单位撤场时,应注意对项目现场和已施工工程量和质量采取证据保全措施。
 
3.对工程签证、设计、监理的费用调整方式和程序,在合同中进行明确约定
 
在合同中应明确严格规范的签证制度,并约定不符合签证程序的签证均为无效签证,防范发生仅有工程联系单或工程技术函的签证工程量。同时还应注意收到签证申请和同意签证申请的区别,在签证文件上谨慎发表书面意见。
 
对于设计及监理费用,开发商应在签订合同时对费用调整的方式和计算进行明确约定,预留一定的免费修改工作量和监理服务期,并对超出合同范围的设计和监理费用计算提前约定一定的折扣比例。
 
4.加强印章和签字审批程序,强化设计单位和监理单位作用
 
开发商在处理与施工单位之间的书面函件往来时,应强化设计单位和监理单位作用,要求其履行设计和监理职责,发表明确的书面意见。同时在对相关函件进行盖章或签字时,开发商应加强印章和签字管理,明确未经审批程序不得私自对外盖章或签字,并将相应审批程序纳入到合同约定。
 
5.强化工程款支付管理,根据施工进度和情况把握付款进度
 
开发商在合同中应明确约定施工进度和质量与付款进度相挂钩,当施工单位施工进度或质量不符合合同约定时,开发商有权暂停支付相应工程款项,通过上述方式督促施工单位按期按质施工。同时开发商还应在每次付款前核实实际已付工程款和预计总工程款,另当发生司法机关查封施工单位的工程款项时,应将该查封款项纳入已付工程款项计算,避免出现超额支付或支付款项系查封款项的问题。
 
后记
 
在我国房地产市场进一步调整的大趋势下,优化施工管理、降低项目建设成本是开发商的重要任务,这就对项目建设法律风险防控提出了更高的要求。作者希望上述风险分析和提出的防范措施,能对房地产开发企业的风险防控工作有所脾益。
 

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