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挂靠与转包

借用资质挂靠的识别与认定

发布人:admin     发布时间:2019-05-23 22:52

一、借用资质挂靠的识别与认定

建筑行业中的挂靠经营行为,主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的,借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”,而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》第26条的规定,凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的,均属借用资质或者资质挂靠行为。

根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况,工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形: (1)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;(2)建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程;(3)某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程;(4)资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(5)资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样,但大都表现的隐蔽性强,形式合法,实为规避法律规定,给司法实践的识别带来一定困难。

由于借用资质挂靠的现象在我国建筑市场长期存在,表现形式各种各样,因此,要准确判定借用资质的挂靠行为并非易事。司法实践中主要是从司法层面和行政管理层面进行认定。从司法层面来看,最高人民法院并未规定借用资质的挂靠行为如何认定,但部分地方法院以指导意见的形式,根据《合同法》《建筑法》的立法精神和有关部门规章的规定,结合审判实践,探索出一些认定标准。 (注:如根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:“具有下列情形之一的,应当认定为‘挂靠’行为:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件指导意见》(2008年)第4条规定:“有下列情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程:(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级较低的建筑企业以资质较高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第5条规定:承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为挂靠:(一)相互之间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”)尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同,但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素:一是挂靠人没有资质或者超越资质,且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系;二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用,不是认定“挂靠”行为的要素之一。

从建设行政管理角度来看,2014年10月1日起施行的住建部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定,具有一定的参考意义。 (注:《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第11条规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”)

(摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,最高人民法院民事审判第一庭编著,人民法院出版社2019年版。)

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