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挂靠与转包

借用资质挂靠情形的诉讼主体

发布人:admin     发布时间:2019-05-23 22:53

借用资质挂靠情形的诉讼主体

司法实践中主要有以下几种情形:

(一)发包人就工程质量提起诉讼

根据《民诉法解释》第54条、《建设工程司法解释(一)》第25条的规定,发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人)或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的,人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。也就是说,借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的,应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人,并对发包人承担连带责任。

(二)挂靠人就工程款提起诉讼

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的,根据《建设工程司法解释(一)》第26条(注:《建设工程司法解释(一)》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”)的规定,为查明案件事实和分清责任,应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。即此种情形下,发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则,合同的权利义务只在合同当事人之间产生,只对合同当事人具有法律约束力,而不及其他人。由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系,不是合同当事人,两者似乎没有法律关系,但是,最高人民法院《建设工程司法解释(一)》第25~26条的规定却突破了合同相对性原则,允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。(注:这里需要注意的是,挂靠人起诉依据的是《建设工程司法解释(一)》第26条的规定。该条是为了保护实际施工人(实际上是为了保护农民工)的利益,突破了合同相对性,允许实际施工人起诉发包人。但该条第1款规定,“实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,第2款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”,其中并没有规定挂靠的情况,似乎将挂靠予以排除。实际上,根据《建设工程司法解释(一)》第4条的规定,借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《建设工程司法解释(一)》的起草者也认为,该解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第181页。)而《建设工程司法解释(一)》第26条中追加转包人或违法分包人为案件当事人,“既能够方便查清案件的事实,分清当事人的责任,也便于实际施工人实现自己的权利”。(注:最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第182页。)所以,在审理涉及挂靠关系的案件时,也可以追加被挂靠人为案件当事人,作为共同被告,便于查清案件事实。

(三)第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼

因挂靠人对外拖欠租金或者材料款,第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的,应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同,根据合同相对性,应当以挂靠人为被告,如果挂靠人抗辩是职务行为,则应追加被挂靠人为当事人,以便查清案件事实,分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的,则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

(四)第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼

挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害,第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的,应当追加挂靠人为当事人。根据《侵权责任法》第86条规定,(注:《侵权责任法》第86条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”)建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,由于是挂靠关系,此处的施工单位当包含挂靠人和被挂靠人两个主体,故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

(五)被挂靠人就管理费提起的诉讼

在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费,以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的,根据合同相对性,发包人无须作为当事人参加诉讼。此外,还有一种追偿权纠纷,因为在挂靠协议中往往会约定,若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等),被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿,即基于挂靠协议关系,被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。该纠纷也是根据合同相对性列诉讼主体。

三、挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分

我们认为,根据《建筑法》第66条的规定,在工程质量争议中,挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权,承担连带赔偿责任,赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有,义务实际上也是由挂靠人承担,而被挂靠人取得的收益只是管理费,故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系,也明知被挂靠人只是出借资质,则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系,应视为发包人参与到该违法行为中,说明发包人存在过错,应当承担一定的过错责任,不宜单独保护发包人的利益。此时,被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任,对发包人则仍应承担连带责任。

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