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挂靠与转包

浅析建设工程施工合同转包法律纠纷

发布人:admin     发布时间:2019-05-23 22:59

建设工程施工合同效力问题,特别是对转包情形下的合同效力认定历来在理论界和实务界争议极大,而且也越来越成为审判的难点问题,有必要深入探讨。

一、发包人与承包人之间的权利义务

(一)建设工程施工承包合同效力

发包人与承包人之间的权利义务关系基于建设工程施工承包合同而产生。建设工程施工承包合同(以下简称承包合同)是指发包人与承包人就建设工程的建筑和安装达成一致,所签订的明确双方权利义务的建设工程合同。探究发包人与承包人之间的权利义务关系,首先应当分析两者签订的承包合同效力。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《工程施工解释》)等法律规定,发包人与承包人签订的承包合同,效力情形如下:

1.合同有效

在发包人与承包人基于真实意思表示而签订承包合同,且不存在《合同法》第52条、第53条规定导致合同全面无效情形的,属于有效合同。值得注意的是,《工程施工解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级的,合同有效,这是一种无效合同转有效的特殊处理方式,属于合同的效力补正。

2.合同无效

此处合同无效是指承包合同存在《合同法》第52条、第53条规定情形,而导致合同全面无效。

3.合同无效的有效化

因属于《工程施工解释》第一条规定的三种情形而导致承包合同无效的:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

两种情形下可作有效化处理:(1)建设工程经竣工验收合格,按合同有效化处理。(2)建设工程经竣工验收不合格,但发包人经过修复后,验收合格,承包人承担相应的修复费用后,按合同有效化处理。

(二)承包合同的民事责任承担

1.合同有效的情形。发包人与承包人应当严格按照承包合同的约定,行使合同权利、履行合同义务。合同约定不明的,按照《合同法》第61条、62条等相关法律规定处理。

2.合同无效的情形。因存在《合同法》第52条第14款规定的四种情形以及合同无效且建设工程经竣工验收不合格的,承包合同无效。合同无效,不发生当事人所预期的法律效力,不发生合同履行的法律后果,合同目的无法实现。合同尚未履行的,不再履行,已经履行的,终止履行,双方应根据实际情况返还财产、负缔约过失等责任。但鉴于建设工程施工合同的特殊性,返还财产往往无法操作,多数情况下只能折价补偿。

3.合同无效有效化的情形。对于合同无效有效化处理情形下工程价款结算,目前有两种观点:(1)是应当参照合同约定进行工程款结算,理由是《工程施工解释》第2条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。(2)是按照实际施工人的建设资质取费结算,理由是承包人承揽建设工程后,并未进行任何实际施工行为,而是实际施工人完成的工程建设任务,按照实际施工人的资质计算工程款,这既有利于保护发包人的利益,亦是承包人擅自转包建设工程所应当承担的法律责任。

参照合同约定,对双方的权利义务进行界定的第(1)种观点更为合理,理由在于:

一是符合《工程施工解释》立法本意。《工程施工解释》第1条规定,没有资质、超越资质等级、借用资质及违反招投标法的建设工程施工合同无效;第2条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。通过体系解释及文义解释,不能得出按照实际施工人资质取费结算的解释,相反《工程施工解释》主张应当参照合同约定价款进行结算。

二是符合信赖利益保护原则。既然是合同无效的有效化处理,就应当按照有效合同的规则保护合同信赖利益,即只要承包人交付的建设工程质量合格,其就信赖可以按照合同约定请求发包人支付工程价款,发包人对此也具有相当的预见性。

三是符合经济便捷原则。如果按照实际施工人的资质取费,将会频繁启动鉴定程序,使得工程结算变得冗长,且不免产生实际施工人伪造证据、做大工程量等情形,使得工程结算变得复杂。

四是防止对发包人过度保护。对于建设工程质量,承担责任的不仅是承包人,也包括发包人,发包人应当向建设工程的买受人负工程质量保证责任。实践中,对于工程转包情形,发包人多数是知情的,只要承包人将建设工程转包给低于其资质等级的实际施工人,发包人就会请求按照实际施工人的资质情况进行鉴定取费,以达到降低其工程价款支出的目的,这无疑会在一定程度上纵容发包人放任承包人的转包行为,因为承包人将建设工程转包给高于其建设资质等级的实际施工人之情形十分罕见。如果建设工程质量不合格,发包人就可以通过合同约定和法律规定来全面保护自己的合法权益。如此一来,按照实际施工人的资质进行取费,实质上是对发包人进行了过度保护,也不利于国家对建设工程质量的管理与调控。

此外,笔者认为工程质量保修金、工程质量保修期、逾期交工违约责任等,也应参照合同约定进行处理,人民法院不能以合同无效为由,认定发包人无权扣留工程质量保修金,也不能免除承包人的逾期交工违约责任和保修期内的工程质量保修责任。

二、承包人与实际施工人之间的权利义务

(一)转包合同效力

在《合同法》、《建筑法》中均明确规定,禁止建设工程转包行为,承包人进行建设工程转包行为的,合同无效。笔者认为,根据《工程施工解释》,转包合同无效,存在以下几种处理情形:

1.合同无效,但实际施工人完成工程施工,且工程经竣工验收合格的,应类推适用《工程施工解释》第2条的规定,进行有效化处理。

2.合同无效,实际施工人完成工程施工,工程经竣工验收不合格,但经过承包人或发包人修复后,验收合格的,应类推适用《工程施工解释》第3条第1款的规定,进行有效化处理。

3.合同无效,实际施工人完成工程施工,工程经竣工验收不合格,经过承包人或发包人修复后,验收仍不合格的,应类推适用《工程施工解释》第3条第2款的规定,认定合同无效,根据实际情况认定返还财产、缔约过失等责任。

(二)转包合同的民事责任承担

转包属于违法行为,合同无效。因此,承包人与实际施工人之间工程款结算、工程质量保修责任的承担以及非法转包、工程质量、工程逾期等责任的分担,成为了难以理顺和处理的问题,目前尚无法律规定予以界定。在此,笔者尝试分析如下:

1.工程款结算

只有转包合同无效有效化处理的情形才涉及到工程款结算的问题。笔者认为,应与承包合同一致,参照转包合同约定进行工程价款结算。因为,如果按照实际施工人的资质进行取费,则实际施工人无相应资质时,可能会导致结算工程价款低于转包合同约定价款,实际施工人利益受损,承包人超合同预期获利;实际施工人具有相应资质时,可能会导致结算工程价款高于转包合同约定价款,实际施工人超合同预期获利,承包人利益受损。

2.工程质量保修责任承担

虽然承包人已经根据承包合同的约定,履行了工程质量保修义务,但建设工程由实际施工人完成,实际施工人应当按照转包合同的约定,对工程质量承担保修责任,即:承包人有权按照转包合同的约定,扣留工程质量保修金,待约定或法定保修期满后退还。这样可以防止承包人承担工程质量保修责任后,无法向实际施工人追偿。

3.转包责任承担

《工程施工解释》第条规定,承包人将其承包的建设工程非法转包的,发包人可以解除合同,根据合同的约定与《合同法》的规定,发包人还可以请求承包人支付违约金或承担损害赔偿责任。承包人在承担违约金或损害赔偿责任后,能否请求实际施工人承担或分担?主要有两种观点。肯定说认为,承包人违法转包有其自身原因,也与实际施工人接受承包人的转包有关,故实际施工人应分担一定的违约金和损害赔偿损失。否定说认为,承包人是违法转包行为的直接控制人,如其不实施转包行为,违法事实就不会发生,其应自行承担非法转包的违约责任。笔者同意否定说观点,合同权利义务具有相对性,承包人违反合同约定及法律规定,对外进行转包,当然由其本人对发包人承担违约责任。

4.工程质量责任承担

建设工程发生转包的,施工主体管理能力与施工水平一般较差,极易造成建设工程质量低劣。发包人基于其与承包人之间的建设工程合同及相关法律的规定,可以要求承包人就其交付的建设工程质量问题承担违约责任。承包人承担相应责任后,能否请求实际施工人承担或分担?《工程施工解释》第25条规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建筑法》第67条第2款规定:承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。承包人或实际施工人一方承担赔偿责任后,或承包人、实际施工人认为其承担的赔偿责任份额过大,能否请求对方予以承担或分担?

笔者认为,承包人、实际施工人承担赔偿责任后,有权向对方追偿。法理依据是:根据诚实信用和公平公正原则,基于自己的过失造成损失,不可转嫁于他人。

承包人违法进行工程转包,实际施工人未严格按照建筑设计要求进行施工,导致承包人不能向发包人交付合格的建设工程,产生工程质量责任,承包人与实际施工人对此均有过错,因此两者均需承担一定的法律责任。虽然发包人请求承包人单独承担或请求发包人与实际施工人共同承担工程质量责任,所依据的民事法律事实为违约和侵权,似有不同,但依公平原则,无论何人皆不得将因自己过失所生的损害转嫁于他人,数人对损害的发生皆与有责任时,应依责任轻重,公平分担责任,既可作为决定连带侵权责任人间内部责任的分担原则,又可作为受害人与加害人违约责任的确定方式。至于具体分担的比例,应属法官自由裁量之范畴。实际施工人是建设工程的实际施工主体,其对建设工程的质量具有最直接的控制力,但实际施工人直接控制建设工程的前提是承包人的转包行为;承包人与实际施工人一般约定,承包人对建设工程质量具有监督管理职责,承包人从其转包的建设工程中提取一定管理费用。故,根据比较过错原则、比较原因力原则和利益衡平原则,承包人与实际施工人之间的责任划分可分下几种情形:

1)承包人有相应资质,实际施工人亦有相应资质的,双方过错均等,各承担50%的工程质量责任。

2)承包人有相应资质,实际施工人超越资质等级的,因承包人对转包行为的发生及实际施工人的选择具有控制权,故此时承包人的过错程度大于实际施工人,承包人与实际施工人应当分别承担60%-70%30%-40%的工程质量责任(根据实际施工人的资质等级与工程所需资质等级或承包人资质等级之间的差距酌情予以调整)。

3)承包人有相应资质,实际施工人不具有任何资质(包括借用资质)的,承包人应对建设工程质量负绝大部分责任,承包人与实际施工人应当分别承担80%-90%10%-20%的工程质量责任。

4)承包人超越资质等级,实际施工人具有相应资质等级的,出于倡导提高建设工程质量的考虑,承包人与实际施工人应当分别承担40%-50%<50%-60%的工程质量责任。

5)承包人超越资质等级,实际施工人也超越资质等级的,承包人与实际施工人应当分别承担50%-60%40%-50%的工程质量责任(根据实际施工人的资质等级<<span style="font-family: 宋体; margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">承包人资质等级与工程所需资质等级之间的差距酌情予以调整)。

6)承包人超越资质等级,实际施工人不具有任何资质(包括借用资质)的,承包人与实际施工人应当分别承担70%-80%20%-30%的工程质量责任。

7)承包人不具有任何资质(包括借用资质),实际施工人具有相应资质的,同样出于倡导提高建设工程质量的考虑,承包人与实际施工人应当分别承担50%的工程质量责任。

8)承包人不具有任何资质(包括借用资质),实际施工人超越资质等级的,承包人与实际施工人应当分别承担50%-60%40%-50%的工程质量责任。

9)承包人不具有任何资质(包括借用资质),实际施工人亦不具有任何资质(包括借用资质)的,承包人与实际施工人应当分别承担60%-70%30%-40%的工程质量责任。如承包人进行工程转包后,对工程质量进行了相关管理性投入的,可以在上述责任比例划分的范围内,酌情予以适当调减。

5.工程逾期责任的承担

在建设工程转包的情形,承包人一般对工程施工进度的影响较小,在扣除发包人因素外,工程逾期的违约损失在承包人与实际施工人之间进行分担时,也应根据控制力原则和公平原则,在两者之间进行界定,具体可在上述9种工程质量违约责任界定情形下,酌情减轻承包人的责任,相应增加实际施工人的责任。

三、发包人与实际施工人之间的权利义务

(一)发包人与实际施工人法律关系性质

发包人与实际施工人不属于合同的相对方,两者之间不具有直接的合同权利义务关系,两者之间的权利义务产生既与发包人与承包人签订的承包合同有关,又与承包人与实际施工人签订的转包合同有关。《工程施工解释》第26条规定“实际施工人以承包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加承包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条突破了合同相对性原则,属于合同效力的对外扩张,是对债权保护的特殊关照。

(二)实际施工人追索工程款权利行使规制

基于目前建筑业实际情况,出于保护债权人和农民工合法权益,促进建筑业市场的正常有序、健康发展的考虑,《工程施工解释》规定实际施工人可以越过承包人直接向发包人进行追偿工程款。但司法实践中,大量实际施工人滥用此条规定追索工程款,在一定程度上助长了工程违法分包、转包的违法现象。有鉴于此,在2011 年的全国民事审判会议上,与会人员对严格依照法律、司法解释的规定,对实际施工人向与其没有合同关系的承包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼进行审查达成一致,但对如何进行审查,语焉不详。仔细研读《工程施工解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的——发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”一句,与《合同法》第73条债权人代位权规定十分相似。因此,笔者建议借用债权人代位权规定来规范实际施工人适用《工程施工解释》第26条第2款的规定向发包人追索工程款之行为。

债权人的代位权是债的保全的一种方式,是债权人为确保其债权的实现,防止债务人财产不当减少的一种手段,是指债权人为了保全其债权,于债务人怠于行使自己权利而害及债权人债权实现时,得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。一般认为债权人代位权成立的要件包括:

1)须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债权人代位权是以保障债务人的责任财产的增加而保全债权的,因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权,债务人的非财产权以及将来存在的财产权不能成为代位权的标的。

2)须债务人履行债务迟延。若债务人的债务履行期未届至,或者虽到履行期但履行期限未届满,则债务人是否能履行债务尚不确定,债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚,于此情形下,债权人自不能代位行使债务人的权利,除非专为保全债务人权利的保存行为。

3)须债权人有保全债权的必要。有保全权利的必要,是指债务人怠于行使权利害及债权,使债权人的债权有不能实现的危险。若无保全债权的必要,也就无成立代位权的必要。

参考债权人代位权规定,结合建设工程施工合同相关情况,我们建议,实际施工人向发包人追索工程款应满足以下条件:

1)工程价款数额能够确定。如果实际施工人与承包人之间就是否欠付工程款及欠付工程款数额存有争议,则应首先查清,否则无法确定实际施工人的债权数额;如果承包人与发包人之间就是否欠付工程款及欠付工程款数额存有争议,则亦应明确,否则将无法确定欠付工程款范围。

2)工程价款满足支付条件。如果根据实际施工人与承包人之间的转包合同,转包合同工程价款支付条件尚不具备的,实际施工人无权请求发包人支付工程款;如果发包人向承包人支付工程款的履行期限未届至,或虽到履行期但履行期限未届满,实际施工人亦不得向发包人追索工程款。

3)承包人怠于行使工程款追索权。如若承包人积极通过诉讼<<span style="font-family: 宋体; margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">仲裁手段行使自己的合同权利,向发包人追索工程款,实际施工人就不应当越俎代庖向发包人追索工程款,否则会产生双重支付的法律尴尬。

4)须实际施工人有直接向发包人追索工程款的必要。承包人虽不积极向发包人追索工程款,但是承包人有足够的财产清偿实际施工人的欠付工程款,实际施工人亦不得向发包人追索工程款。这样可防止发包人被实际施工人随意起诉。

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