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挂靠与转包

承包人非法转包施工合同无效的法律要件

发布人:admin     发布时间:2019-05-23 23:06

非法转包定义】是指:施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

非法转包释义】《建筑法》、《合同法》虽然没有明确规定转包的定义,但却规定了法律禁止的两种转包行为。

如《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《合同法》第二百七十二条规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

非法转包的法定情形】存在下列情形之一的,属于转包:

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;               (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)法律法规规定的其他转包行为。

        【非法转包的法定情形释义】以上关于转包的七种具体表现情形的规定。其中第(一)、(二)种情形是根据转包的定义直接规定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)种情形是从主要管理负责人、履行管理义务和主要材料设备采购、劳务分包、其他形式等表现形态来规定的四种具体情形;第(七)种情形是兜底条款,明确除规定的六种情形外,法律法规规定的其他转包行为也应认定为转包。

        第(一)种情形属于比较典型、比较常见的转包行为,比较好理解和认定。

        第(二)种情形说明:首先,转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后,以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构(不包括子公司)施工,则不构成转包。其次,承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人,应构成分包或违法分包而不是转包。

第(三)种情形说明:在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员,履行合同约定的责任和义务,对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,而现场施工却在进行,视为不履行合同约定的责任和义务,未对该工程的施工活动进行组织管理,可认定为转包。需要说明的是,如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构,但项目管理机构的主要管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的,对施工单位的行为可认定为转包,对实际施工人可认定为挂靠,此款与第十一条关于挂靠的第(五)种情形的认定对应一致。

第(四)种情形说明:在正常、合法的施工承包关系中,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应有施工单位负责采购。但法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备,尤其是进口材料设备的委托采购,如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托,有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外,并不负责具体施工事宜;同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务,则不认定为转包。

第(五)种情形说明:劳务作业分包是合法的,但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买,施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁,劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同,对施工总承包或专业承包单位可认定存在转包行为。

第(六)种情形说明:合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止,均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。如何认定,关键在于:①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工;②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工,而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质,或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现,仍然以承包人名义对外的,对合作、联营方应认定存在挂靠行为,对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系,有没有统一的资产、财务关系等,如果没有这些关系,对施工单位可认定为转包              【承包人违法分包合同无效的法律依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得

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