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委托代建项目的代建人是承包人还是发包人?

发布人:admin     发布时间:2019-05-12 18:53
  最高人民法院裁判要旨:
 
       从八威公司与正岩公司之间签订的《承包协议书》及《补充协议》的内容看,是典型的建设工程施工合同,八威公司是发包方,正岩公司是承包方。依据上述合同,正岩公司承建的是通许县第一高级中学新校区项目中的土建、安装等工程。八威公司不是分包该工程中的部分项目,而是以发包人的身份将整个工程发包给正岩公司施工。八威公司的性质是投资公司而非从事建设工程施工的建筑企业。其代通许县政府投资通许县第一高级中学新校区项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。《招标投标法》除了保障建筑市场中的公平竞争外,更主要的目的是通过招投标,选择确定具有与工程项目要求相符资质的施工单位,以科学、合理的工程造价来进行施工,以保证工程质量。而八威公司根本不是建筑企业,该公司从事投资管理的专业性质决定其不可能直接承包案涉工程项目的施工,而只是代通许县政府作为案涉项目的建设方向项目投资。换句话说八威公司就是通许县政府为案涉项目确定的投资人,案涉项目由八威公司投资并作为建设方负责选择施工单位进行建设,建成后由通许县政府购买。
 
 
 
参考判例:
 
        郑州市正岩建设有限公司与北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第118号。
 
 
 
中华人民共和国最高人民法院
 
民 事 判 决 书
 
(2015)民一终字第118号
 
上诉人(原审原告、反诉被告):郑州市正岩建设有限公司。
 
法定代表人:王峻岭,该公司董事长。
 
委托代理人:李相周,河南仟方律师事务所律师。
 
委托代理人:刘贺,河南仟方律师事务所律师。
 
被上诉人(原审被告、反诉原告):北京八威众信国际投资有限公司。
 
法定代表人:张光辉,该公司董事长。
 
委托代理人:赵风林,该公司员工。
 
委托代理人:渠国新,河南金通源律师事务所律师。
 
原审第三人:通许县人民政府。
 
法定代表人:尹春华,该县县长。
 
委托代理人:郭应照,该县政府法制办工作人员。
 
上诉人郑州市正岩建设有限公司(以下简称正岩公司)与被上诉人北京八威众信国际投资有限公司(以下简称八威公司)、原审第三人通许县人民政府(以下简称通许县政府)建设工程施工合同纠纷一案,河南省高级人民法院(以下简称河南高院)于2015年2月12日作出(2013)豫法民二初字第8-1号民事判决。正岩公司不服该判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2015年5月26日公开开庭审理了本案。正岩公司的委托代理人李相周,八威公司的委托代理人渠国新、赵风林,通许县政府的委托代理人郭应照到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
 
一审法院经审理查明:通许县政府与八威公司于2011年6月17日签订了《通许县第一高级中学新校区建设项目开发合作合同》(以下简称《项目开发合作合同》),约定通许县政府委托八威公司代建通许县第一高级中学新校区建设项目。该合同签订后,八威公司于2011年8月3日与正岩公司签订了《通许县第一高级中学新校区建设工程项目承包协议书》(以下简称《承包协议书》),约定:由正岩公司承包通许县第一高级中学新校区内的建设工程,包括教学实验楼、行政办公楼、图书信息中心、学生宿舍、教工宿舍、食堂、综合服务中心、体育馆、看台等新建工程。工程价款依据2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及河南省现行配套文件取费,结算价格下浮2%;每个标段主体封顶后支付完成工程量80%的工程款,每标段达到竣工验收标准后支付工程总造价的90%;八威公司应按照约定支付正岩公司工程款,如违约,每逾期一天按照拖欠金额的千分之五支付违约金;如一方违约,导致另一方诉讼的,违约方应承担非违约方因诉讼聘请律师支付的律师费。另,合同还对工期、承包方式、工程质量、结算方式、结算期限等作了详细的约定。
 
承包协议签订后,正岩公司进场施工。因工程款支付问题,正岩公司和八威公司发生纠纷,后在通许县政府主持协调下,正岩公司、八威公司双方达成了一致和解,并于2012年9月20日签订了《关于2011年8月3日﹤承包协议书﹥的补充协议》(以下简称《补充协议》),通许县政府予以见证确认。《补充协议》约定:正岩公司收到八威公司400万元工程款和退还的100万元履约保证金后,在2012年10月12日复工,正岩公司复工后20日内,八威公司再支付400万元工程款;工程复工后45日内,在通许县政府的主持下,共同核算应付正岩公司工程款,并以核算结果作为本次支付依据,若存在支付工程款不足部分,八威公司在5日内支付正岩公司;付款节点在原协议的基础上增加秋收后、春节前等四个节点;另约定,正岩公司与八威公司均应按照原协议及补充协议的约定履行自己的义务。按照2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》结算后,如正岩公司违约,应自愿给八威公司优惠工程总造价的2%;如八威公司违约,应自愿给正岩公司上浮工程总造价的2%。
 
后双方又因支付工程款问题发生纠纷。2013年1月8日,八威公司授权河南中涵律师事务所向正岩公司发出了《解除承包协议和补充协议》的律师函,该函为八威公司向正岩公司发出的解除《承包协议书》和《补充协议》的正式通知,要求正岩公司在收到该律师函后3日内撤出“通许县第一高级中学新校区建设工程项目”的所有施工、管理人员和全部设备、设施,并与八威公司就已完成的施工项目进行结算、移交相关施工资料。正岩公司同意解除《承包协议书》和《补充协议》,但不同意八威公司解除合同的理由。一审法院审理中,正岩公司和八威公司均主张双方已解除《承包协议书》和《补充协议》,时间为2013年1月31日。
 
2013年8月,正岩公司向河南高院起诉称,通许县政府就建设通许县第一高级中学新校区项目委托八威公司开发建设事宜,于2011年6月17日
 
与八威公司签订了《项目开发合作合同》。该合同签订后,八威公司以邀请招标的方式于2011年8月3日
 
与正岩公司签订了《承包协议书》。《承包协议书》约定:正岩公司向八威公司交纳200万元的履约保证金,由正岩公司承建八威公司投资代建的通许县第一高级中学新校区教学实验楼、行政办公楼、学生宿舍楼、图书信息中心、服务中心等大楼的土建、安装及装饰工程。另,合同还对工程价款、付款方式、工期、承包方式、工程质量、结算方式、结算期限、违约责任等作了详细的约定。承包协议签订后,正岩公司按照八威公司的要求进场施工,严格按照协议约定履行自己的义务,正岩公司施工至主体封顶后,八威公司应支付正岩公司完成量80%的工程款,而八威公司拒不按照协议约定的期限、足额支付正岩公司工程款,导致工人不能按时拿到工资而罢工、停工。后在通许县政府主持、协调下,正岩公司、八威公司双方达成了一致和解,并于2012年9月20日
 
签订了《补充协议》,通许县政府予以鉴证确认。但八威公司仍未按照原协议及补充协议的约定履行自己的义务,以种种理由拖延核算正岩公司停工期间的损失及主体封顶完成工程量的工程款,拒不按照补充协议约定的付款节点支付正岩公司工程款,已构成严重违约。2013年春节前,八威公司应在2013年1月20日
 
前支付正岩公司完成工程量80%的工程款却无力支付,就伺机于2013年2月1日
 
擅自撤离了施工现场,至今没有进场。本项目属通许县政府所有,由通许县政府委托八威公司投资代为开发建设的,通许县政府作为项目的所有人,又是八威公司的关联方、委托人,通许县政府应对八威公司承担连带责任。请求判令:1、解除正岩公司、八威公司双方于2011年8月3日
 
签订的《承包协议书》及2012年9月20日
 
签订的《补充协议》;2、八威公司清偿正岩公司于2013年1月31日
 
前完成工程量欠付的工程款61118649.30元;3、八威公司退还正岩公司履约保证金100万元;4、八威公司支付正岩公司逾期付款违约金
 
39884977.06元;5判令八威公司支付正岩公司律师费65万元;6、八威公司赔偿正岩公司停工期间的经济损失4328827.48元;以上2、3、4、5、6项合计106982458.80元。7、通许县政府对八威公司的欠款承担连带责任;8、诉讼费用由八威公司承担。
 
河南高院受理此案后,将八威公司于2013年7月25日向河南省郑州市中级人民法院基于相同事实提起的诉讼,提至河南高院一并审理。经征求当事人意见,八威公司作为本案一审反诉原告。
 
八威公司反诉称,根据通许县政府与八威公司签订的《项目开发合作合同》约定,八威公司以委托代建的方式为通许县政府开发建设通许县第一高级中学新校区建设工程项目。为尽快完成合同项目,八威公司于2011年8月3日与正岩公司签订了《承包协议书》,并于2012年9月20日签订了《补充协议》。根据协议约定,正岩公司承建教学实验楼、行政办公楼等新建工程,并保证工程质量、工期、文明施工和安全生产,在条件成就时签订正式的《建设工程施工合同》。正岩公司在施工期间违规使用不符合质量标准的建筑材料,拒不履行与其他工程项目施工方的配合义务,并在2013年春节前,在未达到节点支付工程款条件的情况下,恶意鼓动施工人员围堵通许县政府,严重破坏了社会秩序,损毁了八威公司的声誉,以此要挟八威公司提前五个月多支付工程款1300万元。因正岩公司工期拖延,八威公司在多次沟通协商催告无果的情况下,于2013年1月8日授权河南中涵律师事务所向正岩公司发出了《解除承包协议和补充协议》的律师函,并要求正岩公司限期撤出施工人员及设施,及时交付施工相关资料,对已建工程进行确认结算。正岩公司在通知期限届满后,既不撤出施工人员及设施,又不交付施工相关资料,致使八威公司无法对正岩公司已建工程数量进行确认,无法进行工程款的结算。正岩公司延期交工,应承担违约责任。正岩公司无理阻挠其他施工项目的施工人员进场,给八威公司造成损失,应承担赔偿责任。正岩公司在合同依法解除后拒不撤出施工人员及设施,给八威公司造成损失,应承担赔偿责任。请求:1、依法确认八威公司、正岩公司双方签订的《承包协议书》和《补充协议》已经解除。2、对正岩公司已完成工程量进行评估结算。3、判令由正岩公司交付相关施工资料。4、判令诉讼费用由正岩公司承担。2013年8月19日八威公司申请增加诉讼请求称:八威公司与正岩公司在签订施工协议后,正岩公司对承建工程未按期竣工,拖延工期90天,至今尚未竣工。根据协议约定,正岩公司应支付违约金,计算至2013年1月22日八威公司发出解除合同的律师函为止共计90天2835万元;因正岩公司无理阻挠其他施工项目的施工人员进场,造成八威公司因合同违约支付河南省胡桥园林绿化工程有限公司违约金130万元、支付河南四建股份有限公司违约金75万元、支付河南中城建筑股份有限公司违约金25万元。八威公司于2012年1月19日支付了1300万元解决农民工工资至5月10日一期工程主体结顶,达到付款节点共计5个月,利息为1300万元×0.8%×5="52万元,为本案诉讼支付律师费60万元。上述支出应由正岩公司承担。故增加诉讼请求,请求判令:"1、正岩公司5日内撤出其施工人员及设施。2、正岩公司支付违约金2835万元,赔偿经济损失342万元。
 
八威公司针对正岩公司的起诉答辩称,1、认可《承包协议书》已解除;2、截止2013年1月31日前,依鉴定结论,八威公司支付已完成工程量及工程款;3、正岩公司称通许县政府多次督促没有证据证明;4、正岩公司未按解除条件撤场,无法计算工程量;5、该工程未验收,工期已超合同约定,无法支付履约保证金;6、违约责任如何划分由法院认定;7、正岩公司的其他诉讼请求与违约责任无关。
 
正岩公司针对八威公司的反诉答辩称,1、八威公司未按合同支付工程款,严重违约,2013年1月31日前八威公司应支付正岩公司工程款80%,八威公司称未达到节点支付工程款条件是错误的;2、八威公司解除合同正岩公司同意,但解除的理由不成立;3、八威公司应承担违约金。
 
通许县政府答辩称,2011年6月17日通许县政府将通许县第一高级中学新校区项目依法交由八威公司开发建设;八威公司于2011年8月3日与正岩公司签订了《承包协议书》,该协议书签订时通许县政府并不知情,签订后双方也没有到通许县政府处备案。后正岩公司与八威公司于2012年9月20日签订了《承包协议书》的补充协议,通许县政府应双方的要求见证了该补充协议的签订,后又因正岩公司与八威公司就工程量及工程款计付等问题,诉诸法院。通许县政府作为本案第三人没有法律依据,通许县政府并没有与正岩公司签订任何合同,没有任何合同关系,正岩公司要求通许县政府对本案八威公司承担连带责任没有任何法律依据,故通许县政府不应对本案正岩公司承担连带责任,请求依法驳回正岩公司对通许县政府的起诉。
 
一审期间,正岩公司于2013年10月10日提出司法鉴定申请,要求对其施工建设的1、2、3号教学实验楼、行政办公楼、实验楼、图书信息中心及1、2、3、4、5号宿舍楼、教职工宿舍楼、服务中心、食堂等工程所完成的工程量相应的工程造价进行司法鉴定。一审法院已委托河南立亚工程造价咨询有限公司进行鉴定,诉讼中,经各方同意,本次鉴定为2013年1月31日前正岩公司所施工的工程量及工程价款。2014年5月27日通许县政府向一审法院提出工程造价司法鉴定申请书,要求对正岩公司2013年1月31日至2014年1月2日已完成的工程量及相应的工程造价进行司法鉴定。
 
2014年8月27日
 
,通许县政府向八威公司发出《关于通许县一高新校区复工的函》,要求八威公司务必于2014年10月10日
 
前组织施工队伍,尽快复工,否则将视八威公司自愿解除合同。2014年9月11日
 
八威公司向一审法院提交申请书,请求该院依法作出正岩公司在10日内撤出施工现场,由八威公司组织力量继续施工的裁判。2014年10月8日
 
,一审法院向正岩公司告知了八威公司2014年9月11日
 
的申请内容,正岩公司称,八威公司撤出工地后,正岩公司继续施工,又与通许县政府形成了事实上的建设工程施工合同关系,通许县政府应向正岩公司支付工程款而未支付,正岩公司表示不撤场。
 
另查明,通许县第一高级中学新校区建设项目未进行招投标。
 
2015年1月23日
 
、1月27日
 
,一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定,向八威公司和正岩公司就本案《承包协议书》、《补充协议》的效力问题作出释明,告知其可以变更诉讼请求。八威公司表示合同有效或无效与诉讼请求没有太大关系,不变更诉讼请求。正岩公司在规定的期限内没有表明意见,后于2015年1月27日
 
,以书面形式变更诉讼请求为:1、诉状第2项变更为判令八威公司、通许县政府支付正岩公司完成所有工程量相应的工程款35950944.19元;2、诉状第4项变更为判令八威公司、通许县政府支付正岩公司违约金14168935元;3、诉状第5项变更为判令八威公司、通许县政府赔偿正岩公司经济损失55212579.6元;对一审法院关于合同效力方面的释明没有回应。
 
一审法院认为,八威公司基于其与通许县政府签订的《项目开发合作合同》,于2011年8月3日与正岩公司签订的《承包协议书》及2012年9月20日签订的《补充协议》,虽系双方当事人真实意思表示,但因通许县第一高级中学新校区是最终由政府投资建设的关系社会公共利益的项目,该建设项目未进行招投标,违反了《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条第二项、第三项之规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,上述《承包协议书》及《补充协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定,在一审法院向八威公司和正岩公司作出《承包协议书》和《补充协议》认定无效、相关诉讼请求可以变更的释明后,八威公司不变更相关诉讼请求,正岩公司不回复意见。据此,正岩公司与八威公司要求一审法院解除双方签订的《承包协议书》和《补充协议》及确认上述协议已经解除的诉讼请求不符合法律规定,一审法院不予支持。
 
正岩公司称2013年1月31日后其又与通许县政府事实或口头成立了建设工程施工合同关系,但未提供证据加以证明,通许县政府否认其与正岩公司建立建设工程施工合同关系。因此,一审法院对正岩公司与通许县政府之间建立建设工程施工合同的法律关系不予确认。正岩公司已无滞留在案涉工程施工现场的法律依据。在一审法院已向正岩公司释明,告知正岩公司应自行撤场,而正岩公司表示不撤场的情况下,一审法院认为,八威公司申请正岩公司撤场的主张于法有据。鉴于案涉工程款正在对鉴定的质证中,尚有较长的审理时间,为不影响本案工程建设,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决”的规定,一审法院对当事人的部分诉讼请求先行判决。
 
综上,一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条之规定,判决:1、驳回正岩公司关于解除其与八威公司于2011年8月3日签订的《通许县第一高级中学新校区建设工程项目承包协议书》及2012年9月20日签订的《补充协议》的诉讼请求;2、驳回八威公司关于确认其与正岩公司签订的《工程承包协议书》和《补充协议》已经解除的诉讼请求;3、正岩公司自判决生效之日起十五日内撤出通许县第一高级中学新校区施工现场。一审案件受理费50元,由正岩公司负担。
 
正岩公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1、撤销一审判决第一项,改判支持其关于解除与八威公司签订的《承包协议书》及《补充协议》的诉讼请求;2、撤销一审判决第三项,驳回八威公司关于要求正岩公司撤离通许县第一高级中学新校区建设工地现场的诉讼请求。正岩公司的主要上诉理由如下:
 
(一)一审判决认定事实不清。
 
正岩公司与八威公司签订的《承包协议书》及《补充协议》是在通许县政府与八威公司签订的《项目开发合作合同》的前提下依法分包的,因此合同有效。1、通许县政府与八威公司之间名义上是建设工程合作法律关系,实际上是建设工程施工合同总承包法律关系。2、八威公司将通许县第一高级中学新校区项目中的土建、安装等工程分包给正岩公司施工,是在通许县政府授权、同意的前提下进行的。正岩公司进场施工前,通许县政府就成立了通许县第一高级中学新校区项目领导小组,管理、监督项目的施工。因此,案涉《承包协议书》及《补充协议》合法有效。3、正岩公司与八威公司之间的分包合同符合《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十九条的规定。4、如果案涉项目属必须进行招投标的项目,也应当由通许县政府进行招投标,通许县政府与八威公司之间的合同才需要进行招投标,而正岩公司与八威公司之间的分包合同则不属于《招标投标法》规定的必须招投标的项目。
 
2013年1月31日
 
以后,正岩公司与通许县政府之间形成了新的建设工程施工合同关系,一审法院以没有证据为由不予认定,属于认定事实错误。2013年1月正岩公司与八威公司解除了建设工程施工合同关系后,正岩公司要求撤离施工现场,但通许县政府不同意,并要求正岩公司于春节后继续施工。正岩公司是应通许县政府的要求二次进场施工的。通许县政府按照施工节点向正岩公司支付工程款,正岩公司出具了收据。因此,双方之间成立了新的建设工程施工合同关系。正岩公司为此提供了2013年2月26日
 
工作联系函、2013年1月-2013年9月的形象进度六份、通许县政府的付款凭证五份。因为自2013年2月1日
 
以后,正岩公司与八威公司之间不存在合同关系,因此,应驳回八威公司要求正岩公司退出工地的诉讼请求。
 
(二)一审判决适用法律错误。
 
1、正岩公司与八威公司之间是建设工程合同分包法律关系,不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的范围,因此,应当适用《建筑法》第二十九条的规定,认定《承包协议书》及《补充协议》合法有效。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项,明显错误。
 
2、一审判决的落款时间是2015年2月12日
 
,在此之前,一审法院不仅查明了双方当事人之间的合同关系,而且司法鉴定机构对案涉工程造价鉴定早已结束,并于2014年11月26日
 
把工程造价鉴定意见书交付了一审法院。因此,一审法院不仅查明了案涉工程的造价金额,而且也查明了八威公司支付给正岩公司的工程款数额。正岩公司多次书面要求一审法院在八威公司欠付工程款的范围内,先行拨付80%的工程款,来解决2015年春节前工人工资问题,但一审法院仍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定先行判决,属于适用法律错误。
 
(三)一审程序违法。
 
1、在一审判决下发前,一审法院已经查明了案涉工程造价金额、八威公司支付工程款的具体数额,正岩公司要求先行裁决80%的工程款来解决工人工资问题以避免增加社会不稳定因素,但一审判决对此未予处理,显然属于故意遗漏判项,程序违法。
 
2、正岩公司已经于2015年1月27日
 
提交了变更诉讼主体地位申请书,请求变更通许县政府为被告,但一审判决仍将其列为第三人,属于程序违法。
 
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
 
本院认为,本案当事人于二审期间的争议焦点是:1、案涉《承包协议书》及《补充协议》的性质和效力。2、2013年1月31日以后,在正岩公司与通许县政府之间是否成立了建设工程施工合同关系。3、一审判决是否存在适用法律错误。4、一审判决是否因故意遗漏判项而致程序违法。
 
(一)关于案涉《承包协议书》及《补充协议》的性质和效力问题。
 
本院认为,《承包协议书》及《补充协议》的性质为建设工程施工合同,一审判决认定上述合同因违反《招标投标法》而无效并无不当。第一,从八威公司与正岩公司之间签订的《承包协议书》及《补充协议》的内容看,是典型的建设工程施工合同,八威公司是发包方,正岩公司是承包方。依据上述合同,正岩公司承建的是通许县第一高级中学新校区项目中的土建、安装等工程。八威公司不是分包该工程中的部分项目,而是以发包人的身份将整个工程发包给正岩公司施工。因此,八威公司与正岩公司之间不是建设工程分包合同关系,而是建设工程的发包与承包合同关系。第二,案涉项目的性质决定其关系着公共安全,属于《招标投标法》规定的必须进行招投标的项目,八威公司与正岩公司未进行招投标即直接签订合同,一审法院以该合同违反《招标投标法》为由认定该合同无效,认定事实清楚,适用法律正确。第三,正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程施工合同,该合同因违反《招标投标法》而无效,且该合同无效,不影响其与八威公司之间的分包合同效力的主张不能成立。通许县政府与八威公司所签订的合同不是建设工程施工合同,不属于《招标投标法》的调整范畴。首先,八威公司的性质是投资公司而非从事建设工程施工的建筑企业。其代通许县政府投资通许县第一高级中学新校区项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。《招标投标法》除了保障建筑市场中的公平竞争外,更主要的目的是通过招投标,选择确定具有与工程项目要求相符资质的施工单位,以科学、合理的工程造价来进行施工,以保证工程质量。而八威公司根本不是建筑企业,该公司从事投资管理的专业性质决定其不可能直接承包案涉工程项目的施工,而只是代通许县政府作为案涉项目的建设方向项目投资。换句话说八威公司就是通许县政府为案涉项目确定的投资人,案涉项目由八威公司投资并作为建设方负责选择施工单位进行建设,建成后由通许县政府购买。之所以说通许县政府与八威公司之间的合同不受《招标投标法》的调整,是因为该合同并非是确定一个必须进行招投标的项目最终由哪个施工单位进行施工的合同。该合同既不涉及建筑施工企业是否通过公平竞争进入案涉项目,也与如何确定施工企业及其与工程质量相关的工程款等问题无关。但如果通许县政府与八威公司之间的合同无效,则直接影响到八威公司与正岩公司之间的合同效力,因为,如果八威公司的发包人地位被否定,则其与正岩公司签订的《承包协议书》及《补充协议》就失去了基础。而且,《建筑法》第二十八条明确规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”也就是说,如果八威公司是将通许县政府发包的案涉工程项目的土建和装修工程分包给正岩公司,则该合同无疑属于转包而非分包,而上述合同因属于违法转包工程而无效。故对于正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程施工合同,该合同因违反《招标投标法》而无效,且该合同无效,不影响其与八威公司之间分包合同的效力的主张,本院不予支持。
 
(二)关于2013年1月31日以后,在正岩公司与通许县政府之间是否成立了建设工程施工合同关系的问题。
 
本院认为,在2013年1月31日以后,在正岩公司与通许县政府之间并未成立建设工程施工合同关系。主要理由是:第一,通许县政府从未与正岩公司就案涉项目签订合同。正岩公司也没有就双方之间曾经有口头合同提供证据加以证明。第二,正岩公司提出2013年1月31日以后,其与八威公司之间的合同已经解除。通许县一高新校区建设领导小组要求正岩公司继续施工,其后正岩公司报的工程形象进度上都有通许县一高新校区建设领导小组加盖技术监督专用章。通许县政府曾先后五次直接向其支付工程款,也说明在正岩公司与通许县政府之间成立了合同关系的上诉主张不能成立。首先,通许县政府和八威公司之间的合同并未解除,没有证据表明通许县政府解除了与八威公司的委托代建关系转而直接与正岩公司就案涉项目建立建设工程施工合同关系。其次,八威公司与正岩公司就履行《承包协议书》及《补充协议》发生矛盾后,双方虽然都有解除合同的意愿,但合同并未解除。正岩公司向一审法院起诉请求解除合同的事实,可以证实双方最终并未解除合同。再次,在《2012年11月份形象进度》上,通许县一高新校区建设领导小组同样加盖有技术监督专用章,因此,上述印章并不能说明通许县政府与正岩公司之间成立了合同关系,而且,在农民工于年节节点上要求支付工资的情况下,通许县政府作为案涉项目最终的所有人直接支付部分工程款以解决农民工工资发放问题,一是为了维护社会稳定,二是为了保证案涉项目的施工顺利进行,但并不能证明其与正岩公司就案涉工程建立了合同关系。因此,正岩公司的上述观点不能成立。
 
(三)关于一审判决是否存在适用法律错误的问题。
 
正岩公司提出一审判决适用法律错误,一是认为一审判决适用《招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项,明显错误;二是认为一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定先行判决,属于适用法律错误。本院认为,正岩公司的上述主张均不能成立。正岩公司有关一审判决适用《招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项错误的观点,实际上是指一审法院对案涉合同的性质、效力作出的认定是错误适用法律的结果。对于这个问题,因本院已经在有关合同的性质效力的问题中进行了论证,在此无需重复。正岩公司认为一审法院不应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定对案涉合同的效力以及正岩公司退出施工场地的问题作出先行判决,理由是在一审判决作出时,本案全部案件事实已经查清,一审法院应当对全案作出判决。本院认为,本案全部事实特别是工程款问题是否已经查清,需要由负有裁判责任的一审法院作出判断。任何一方当事人都无权代替受诉法院作出判断。因此,对于正岩公司以全部案件事实已经查清为由主张一审法院作出先行判决属于适用法律错误的理由,本院不予支持。
 
(四)关于一审判决是否存在程序违法的问题。
 
正岩公司认为一审程序违法的第一个理由是一审判决作出时已经查明了全部案情,没有必要先行判决。正岩公司已经将这一问题作为适用法律错误的上诉理由提出,本院已经对此进行了分析认定。在此无需重复。正岩公司还提出曾要求先行裁决80%的工程款来解决工人工资问题以避免增加社会不稳定因素,但一审判决对此未予处理,属于故意遗漏判项、程序违法的观点也是不能成立的。如果全部工程款的数额尚未查清,那么80%的工程款究竟是多少显然也无法确定。因此,正岩公司该项主张显然无法成立。正岩公司还提出其于2015年1月27日提交了变更诉讼主体地位申请书,请求变更通许县政府为被告,但一审判决仍将其列为第三人,属于程序违法。本院认为,其一,一审法院针对本案开庭审理的时间是2014年6月3日和2014年12月2日。正岩公司向一审法院申请变更通许县政府的诉讼地位的时间是在一审辩论终结以后,时间明显不当。其二,如果变更通许县政府的诉讼地位能够影响已经进行的诉讼程序,则很明显这一变更将损害案件其他当事人的利益。相反,仍然维持通许县政府一审中无独立请求权第三人的诉讼地位,并不损害正岩公司的诉讼利益和实体权利,因为,如果一审法院经审理查明第三人应当承担民事责任,则不会因为其没有被告的诉讼地位而免除其民事责任。因此,对正岩公司有关本案一审程序违法的上诉理由,本院不予支持。
 
综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。正岩公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
 
驳回上诉,维持原判。
 
二审案件受理费50元,由郑州市正岩建设有限公司负担。
 
本判决为终审判决。
 
审 判 长 韩 玫
 
代理审判员 肖 峰
 
代理审判员 赵风暴
 
二〇一五年六月十八日
 
书 记 员 王冬颖
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