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装修与监理

装饰装修工程施工合同风险防范清单

发布人:admin     发布时间:2019-05-30 10:09

一、室内装饰装修工程法律画像

商业地产,顾名思义,作为商业用途的地产,以区别于以居住功能为主的住宅房地产,以工业生产功能为主的工业地产等,开发商为了实现投资回报,商业地产项目一般会以招商先行或租售并举模式运作,此情况下商业物业一般会升值,在招商过程中就会涉及到公共部分的装修,此即针对公共装修部分拟写的法律风险防控清单。

在2011年12月12日最高人民法院发布的关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知里,装饰装修合同纠纷的案由属于《民事案件案由规定》第四部分《合同、无因管理、不当得利纠纷》中第十合同纠纷第100建设工程合同纠纷第(7)四级案由《装饰装修合同纠纷》的类别,下面将详细讲解风险类别:

二、风险清单列表

三、风险点实例

风险点一:因甲乙双方的原因导致工期延误的,应如何承担责任?

案例分析:

本案中法院调取监理公司的监理月报、会议纪要等监理材料以及审理查明情况,最终法院认为双方的上述违约行为,共同导致案涉工程工期延误,根据《合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任”的规定,原告、被告均应对工期延误承担相应的责任。由于双方在施工合同中关于“因承包人原因不能按合同约定的时间竣工,应承担违约责任。该项违约承包人每延误一天向发包人支付合同价款万分之三的违约金,直到最高赔偿额(工程合同价款的20%)”的约定,根据《合同法》第一百一十四条的规定同时结合双方违约行为对工期延误的影响程度、过错责任大小以及有无其他违约行为的情况,,酌情确定原告应承担30万元违约金的违约责任。

建议:在建设工程施工过程中,甲方应及时取得施工许可证、敦促其他专业承包方及时到位、尽快确定材料类型、与设计院提前沟通施工图纸出图时间等,乙方应积极组织协调工人力量、提前统筹机械、提高质量及公司管理水平,避免出现因工期延误导致承担违约责任。

风险点二:甲乙双方约定固定合同总价,工程完工后合同总价是否可以调整?

(价款问题)案例:武汉市王府花园酒店管理有限公司(被告)与湖北中威建筑装饰工程有限公司(原告)装饰装修合同纠纷

案例分析:

本案中,原告与被告签订的《装修工程合同》虽约定合同价为固定总价为528万元,但同时又约定了定额、费率、材料品牌及单价等各分项价格,还约定了合同价款调整的方式,故双方合同价实际上并非绝对固定总价,施工过程中实际增减了工程量,故工程款应当据实结算,一审法院根据原告的申请委托鉴定机构对工程实际造价进行鉴定,被告所称工程款应以包干价扣除原告自购材料款予以进行结算,无需进行司法鉴定的理由与事实不符,未能得到法院的支持,最终法院按照司法鉴定的结果对原告要求调整固定合同总价的请求予以了支持。

建议:在建设工程项目中,关于合同价款及计价依据均应明确约定,是否是固定总价,或根据甲方的要求对工程量的变更可增减,避免出现约定了固定总价,但又同时约定据实核算的条款。

风险点三:建设工程未经过竣工验收,发包人擅自使用后,乙方是否完全无需承担质量瑕疵责任?

(质量问题)案例:山东农业工程学院与山东省金坤城工程建设公司纠纷

案例分析:

本案中被告施工的农干院图书馆大厅及接待室装修工程,在原告未经竣工验收擅自使用后,木地板膨胀、开裂及墙壁壁纸发霉脱落等质量问题是否应当由被告承担责任。

法院最终认定:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十三条明确规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此规定在建设工程未经竣工验收或者验收不合格的情况下,发包人擅自使用建设工程所造成质量问题,除承包人在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构出现质量问题承担责任外,对于建设工程中出现的其他质量问题,不论是发包人擅自使用造成的,还是承包人施工造成的,只要属于发包人擅自使用,均应由发包人承担相应的质量责任,从而免除了承包人的建设工程质量责任。

建议:在工程建设竣工后,应当及时组织各部门进行竣工验收,未竣工验收的工程不得提前投入使用,避免出现质量问题后施工方以未验收即投入使用而拒绝承担质量瑕疵责任。

风险点四:甲乙双方约定的质量保证金超过住房城乡建设部 财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知建质[2017]138号文件中规定的3%,双方约定超过3%部分的质保金是否有效?

案例分析:

本案中,银环建筑公司主张支付剩余工程款和返还质保金,品至家具公司已支付了部分工程款,达到工程造价的90%。剩余的工程造价10%的支付的条件,双方在2014年1月底签订协议对《建设工程施工合同》约定的支付条件进行了变更,协议中约定需待银环建筑公司完成修复支付剩余工程造价的5%,质保期届满后支付剩余工程造价的5%等。即该工程造价的10%实际已转为工程质量保证(保修)金。品至家具公司与银环建筑公司签订的协议书是当事人真实意思表示,双方实际约定了剩余的工程造价的10%的性质为工程质量保证(保修)金,虽相关规范性文件规定了相关建设工程预留工程质量保证金的比例,但不属于法律、法规的强制性规定,故双方签订的协议依法有效,双方当事人应按协议约定履行义务。

建议:故在工程建设的过程中,可以参照各部委发布的关于质保金的比例标准,但各部委的规范文件不属于强制性规定,若工程质量要求较高或后续维修难度大,建议将工程质量保证金的比例适当提高。

风险点五:甲方授权甲方人员作为现场工程签证代表,结算时甲方主张为恶意虚假签证单,所作签证是否可以结算依据?

案例分析:

此案中,被告主张鸿鹏公司与王正克共同伪造工程签证单,但未举证。根据法院查明的事实,双方当事人在建设工程施工合同中约定,王正克为发包人代表;王正克持有被告公司给予的授权委托书,授权范围是涉案工程项目的造价控制等;鸿鹏公司提交的工程签证单上不仅大部分有王正克的个人签名,且全部盖有监理单位的公章;王正克本人出庭接受质证称,存在争议的工程签证单中王正克的签名均系其本人所签,盖章的过程是先由施工单位盖章再交由监理公司认可后盖章,最后由王正克将工程签证单交紫云来公司法定代表人柯茗兰审核后由柯茗兰盖好章交予王正克。鉴于王正克系紫云来公司的发包人代表,王正克代表建设单位紫云来公司对工程签证单予以确认,同时,监理单位在工程签证单上签章,说明该部分工程签证已经得到监理确认,足以认定工程签证单的真实性,故法院最终认定了签证单的真实性及合法性,可以作为工程款结算的依据。

建议:故在工程建设的过程中,建议发包方对签证变更的程序、签证人员、公章进行严格管控,防止出现恶意串通签证情形的发生。

风险点六:甲方与施工方产生僵局,但施工方占据施工场地拒不退场,甲方如何处理?

案例分析:

在甲乙双方出现僵局时,甲方因工程需要可能需要将工程重新发包给第三人施工,但此时工程未结算,合同款未全部付清,故一般情况下施工方占据施工现场并阻止其他承包方进场,此时甲方可采取向法院申请行为保全的方式清场。

本案中,申请人中国铁建大桥工程局集团有限公司2016年9月22日向法院申请行为保全,请求裁定被申请人浙江兰溪振林建筑工程有限公司及其施工队伍立即停止占领原告施工现场的行为,将设备和人员立即撤出施工现场,禁止被申请人妨碍申请人进场继续施工,禁止被申请人作出其他任何损害申请人项目部及施工现场的行为。申请人中国铁建大桥工程局集团有限公司以银行存款100000元提供担保。

建议:在工程承包合同中明确约定甲方解除合同的条件及程序,以及在甲方要求退场时乙方的退场期限,在双方产生僵局后,甲方可以向法院申请行为保全,并在诉讼后可以对乙方的账户进行诉讼保全,此种模式下甲方掌握了主动权,便于后续工程的顺利施工。

风险点七:装饰装修合同属于一般的合同纠纷按照“被告住所地或合同履行地管辖”还是参照不动产纠纷适用专属管辖?

在本案中,江西省高级人民法院审查认为,本案属于装饰装修合同纠纷,不属于不动产纠纷,且合同履行地难以确定,被告住所地在福建省厦门市,故江西省南昌市中级人民法院对本案没有管辖权。裁定驳回上诉,维持原裁定。

最高院经再审认为,本案系装饰装修合同纠纷,根据《民事案件案由规定》,属于第三级案由建设工程合同纠纷项下的第四级案由,系与建设工程施工合同纠纷相关的案件,根据《民事诉讼法》第三十三条“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“建设工程施工合同纠纷……,按照不动产纠纷确定管辖”的规定,本案应参照不动产纠纷确定管辖,即由不动产所在地人民法院管辖。江西省南昌市中级人民法院作为案涉不动产所在地人民法院对本案具有管辖权。

建议:在装饰装修合同约定管辖法院时,要参照最高院上述案例约定由不动产所在地法院专属管辖的案例,若想回避不动产专属管辖的约定则建议约定由特定的仲裁机构管辖。

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